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La bancarotta per operazioni dolose (art. 223, 2° comma n.2 L.F., oggi art. 329, 2° comma lett. B Codice della Crisi) è notoriamente ipotesi residuale o “di chiusura” del sistema incriminatorio penal-fallimentare, in quanto contempla una fattispecie atipica e potenzialmente aperta, consistente in condotte che rilevano penalmente (a titolo di dolo) solo per la presenza di un quid pluris, qualificante e unificatore.
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Inquadramento
Ipotizziamo di essere in presenza di una società, la quale abbia ricevuto un finanziamento dal socio (nella specie finalizzato a pagare un debito che altrimenti, in quel momento, non sarebbe stato possibile saldare) e che, in seguito, si trovi a dover valutare se fare fronte alla richiesta di rimborso avanzata dallo stesso socio.
In mancanza di specifica pattuizione, evenienza che spesso si verifica nella prassi, si tratta di inquadrare la natura di tale finanziamento per ascriverlo, in base ai parametri normativi, al capitale di debito o viceversa al capitale di rischio.
Uno degli aspetti interessanti che emergono dalla giurisprudenza (si veda fra le altre cass. pen. 34391/2022) in tema di bancarotta e di reati fiscali, è lo snodo che chiama in causa il Commercialista o Consulente fiscale dell’imprenditore.
Molti imputati infatti, a torto o a ragione, scelgono come strategia difensiva quella di addossare la colpa al detto professionista. Lo fanno, evidentemente, nella speranza che il richiamo al presunto errore contabile del commercialista possa portare ad escludere il dolo in capo all’imputato.
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La prassi degli atti di assegnazione di immobili realizzati da cooperative edilizie in regime convenzionato e agevolato, ha fatto registrare negli ultimi tempi alcuni casi che possono creare seri problemi agli operatori e ai soci.
Riteniamo pertanto opportuno fare menzione, in via esemplificativa, di una delle possibili modalità operative che sembra destare maggiori segnali di allarme.
Una cooperativa edilizia, che per comodità espositiva chiameremo “Dante”, nome di fantasia, è titolare di un programma edilizio, agevolato da finanziamenti regionali a fondo perduto.
Il programma, a fronte delle erogazioni pubbliche, prevede che i soci assegnatari debbano detenere l’alloggio in locazione per un certo numero di anni, poniamo dieci, e possano diventare proprietari solo alla scadenza del detto termine.
Essi dovranno corrispondere alla cooperativa un canone mensile e dovranno possedere determinati requisiti patrimoniali e reddituali, sia durante la locazione che al termine della stessa. La permanenza della locazione e dei requisiti legittimanti dovrà essere verificata dalla cooperativa anche – e soprattutto – al termine del periodo obbligatorio di locazione, quale condizione per poter accedere al riscatto che avverrà anch’esso a prezzo agevolato.
Uno dei casi in cui per il diritto si verifica una netta separazione soggettiva fra la società e il suo amministratore è quello della frode fiscale.
Come è noto, fra una società e il suo amministratore intercorrono delle relazioni che, a seconda dei casi concreti, possono assumere diverse valenze giuridiche.
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Sempre più spesso si leggono sentenze in cui i giudici penali, con puntuale avallo della Cassazione, condannano il consulente fiscale per concorso nella dichiarazione fraudolenta del cliente.
Quella del commercialista, in effetti, è una professione sempre più a rischio, anche dal punto di vista penale. Senza dimenticare che un’eventuale condanna comporta in maniera quasi automatica la confisca dei beni personali per valore equivalente a quello delle somme evase.
Ecco allora alcuni punti che il professionista deve tenere sempre presenti per minimizzare il rischio in parola.
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Chi ha subito una condanna per bancarotta, spesso si domanda se può fare nuovamente l’amministratore o il sindaco di una società.
Come pure se si possa accorciare il termine decennale di interdizione stabilito dalla sentenza di condanna.
Se ti sei già posto una di queste domande, forse questo è il momento giusto per trovare la risposta.
Può capitare che il titolare di un’impresa venga attratto dall’idea di sostituire a sé un prestanome. Ciò accade, ad esempio, quando il proprietario di una società decide di affidare il ruolo di amministratore a un soggetto che lo svolgerà in modo meramente formale e sotto le sue direttive.
Il prestanome viene anche denominato testa di legno, con una locuzione mirata a sottolineare il fatto che a costui non viene chiesto di agire con il proprio cervello ma, semplicemente, di eseguire le direttive impartite dal vero titolare, che assume il nome di amministratore di fatto.
L’imprenditore non deve necessariamente essere esperto in materia tecnico contabile e, dunque, non gli si chiede di essere in grado di tenere, da solo e in modo corretto, la contabilità della sua impresa.
Ciò che la legge chiede all’imprenditore è di vigilare in modo costante e diligente, al fine di controllare che le persone a cui egli abbia affidato la tenuta della contabilità – soggetti forniti di specifiche cognizioni tecniche, sia in qualità di dipendenti che di liberi professionisti – operino in modo corretto.
Le cooperative edilizie, come più in generale l’intero fenomeno cooperativistico, nascono per nobili scopi: consentire ai soci di risparmiare nell’acquisto di beni o servizi e, in particolare, di immobili.
La dura realtà dimostra però che, abbastanza spesso, queste società vengono utilizzate da imprenditori senza scrupoli, al fine di realizzare una sostanziale truffa ai danni di soci ignari (che quasi sempre si dimostrano troppo lenti nel rivolgersi ad un avvocato per operare i necessari riscontri).
Vista la diffusione del fenomeno, sono senz’altro opportune alcune brevi precisazioni in proposito.
1) Il costo degli immobili da assegnare. La difesa più comune dei responsabili dei reati in questione consiste nel dire che la costruzione degli alloggi è costata più del previsto. A supporto di tale alibi, a volte vengono inserite in contabilità fatture per operazioni in tutto o in parte inesistenti, vale a dire fatture che rappresentano costi fittizi (la qual cosa integra gli estremi di un ulteriore reato). Per smascherare subito questo trucco, è indispensabile far eseguire una stima del fabbisogno di costruzione da parte di un tecnico di propria fiducia. Quando necessario si deve impugnare tempestivamente il bilancio di esercizio che recepisca i costi fittizi.
2) I mutui bancari. Non di rado gli autori dei reati in questione riescono ad ottenere finanziamenti sovrabbondanti rispetto al reale scopo edificatorio, grazie alla complicità di funzionari di banca compiacenti. In questi casi, se non si smaschera subito il fenomeno illecito, si rischia di trovare una amara sorpresa al momento del rogito notarile di assegnazione, sotto forma di accollo di un mutuo molto maggiore del previsto. Occorre dunque agire tempestivamente operando una semplice operazione aritmetica (versamento totale previsto dagli stati di avanzamento + accollo mutuo previsto dal piano finanziario=costo di costruzione; il debito bancario complessivo della cooperativa non deve mai superare la somma dei versamenti per stati di avanzamento più l’accollo mutuo previsto). Quando necessario, si deve agire contro la banca che ha erogato più del dovuto, anche perché, svolgendo gli opportuni approfondimenti, ci si potrà accorgere che la banca, non di rado, avrà utilizzato il mutuo per rivestire di garanzia ipotecaria precedenti linee di credito che erano sfornite di un simile beneficio.
3) I pagamenti in base al piano finanziario. Tutti i pagamenti devono essere fatti con un mezzo (assegno o bonifico) intestato rigorosamente alla cooperativa. Ciò anche quando viene prospettata la necessità di intestare il versamento ad una società consortile o capogruppo o, peggio, direttamente all’appaltatrice dei lavori. Chi utilizza l’acquisto di un immobile in cooperativa per veicolare i proventi di evasione fiscale, deve essere consapevole del fatto che, oltre a commettere probabilmente un reato (riciclaggio o autoriciclaggio), rischia seriamente di perdere quello che versa. In caso di fallimento o liquidazione, è infatti difficile farsi riconoscere i versamenti fatti a soggetti diversi dalla fallita.
4) La trascrizione della domanda giudiziale di trasferimento coattivo dell’immobile. Quando ci si rende conto che il piano di edificazione inizia a presentare seri dubbi di correttezza, è meglio non pensarci su due volte e trascrivere in conservatoria una domanda giudiziale volta ad ottenere l’assegnazione del proprio alloggio.
5) Il fallimento della cooperativa (o, in alternativa, la sua liquidazione coatta). Gli imprenditori truffaldini, attraverso la gestione illecita delle cooperative pongono in essere delle vere e proprie bancarotte fraudolente ai danni dei soci. E’ dunque fondamentale denunciare per tempo la commissione di tale reato e, contemporaneamente, far dichiarare il fallimento (o lo stato di insolvenza) della società. In sede prefallimentare, la principale linea difensiva del responsabile sarà quella di affermare che la cooperativa non può essere sottoposta a fallimento, in quanto ente mutualistico. Per contro, occorre ricordare che le cooperative che svolgono (anche) attività commerciale possono essere assoggettate al fallimento. Infatti, lo svolgimento di attività commerciale deve essere verificato in concreto, al di là dell’attività mutualistica formalmente dichiarata. Chi richiede il fallimento dovrà solo dimostrare che la raccolta finanziaria operata dalla società (versamenti dei soci + finanziamenti bancari + eventuali altre fonti) è superiore al fabbisogno per la realizzazione degli alloggi e, quindi, non commisurata alle dichiarate finalità mutualistiche. In sostanza, il drenaggio di risorse finanziarie in misura superiore alle necessità mutualistiche fa presumere lo svolgimento di attività commerciale.
Autore dell’articolo Enrico Leo – tutti i diritti riservati
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