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Reati fiscali, societari e fallimentari: testa di legno e amministratore di fatto, due ruoli e una condanna

Può capitare che il titolare di un’impresa venga attratto dall’idea di sostituire a sé un prestanome. Ciò accade, ad esempio, quando il proprietario di una società decide di affidare il ruolo di amministratore a un soggetto che lo svolgerà in modo meramente formale e sotto le sue direttive.

Il prestanome viene anche denominato testa di legno, con una locuzione mirata a sottolineare il fatto che a costui non viene chiesto di agire con il proprio cervello ma, semplicemente, di eseguire le direttive impartite dal vero titolare, che assume il nome di amministratore di fatto.

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Effetti penali della “pace fiscale“

Si è molto polemizzato, a livello mediatico, in ordine alla totale esclusione di ogni possibile condono penale, quale effetto dell’entrata in vigore del decreto legge 119/2018, cosiddetta “pace fiscale”.

Il primo dato di rilievo oggettivo è costituito dalla mancanza, nel testo normativo in parola, di un’esplicita previsione di non punibilità penale legata alla composizione delle pendenze fiscali.

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Fatture per operazioni inesistenti: per la diminuzione di pena l’amministratore della società verificata deve contribuire al pagamento

L’articolo 13 bis del dlgs 74/00 prevede, com’è noto, che l’imputato del reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, per poter usufruire della circostanza attenuante capace di dimezzare la pena (che va da un minimo di un anno e mezzo a un massimo di sei anni) e per evitare le sanzioni accessorie interdittive, deve dimostrare di aver pagato tutto quanto previsto dall’accertamento del fisco, compresi interessi e sanzioni.

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Sequestro preventivo di somme sul conto corrente della società per reati commessi dall’amministratore

Com’è noto, in caso di reato commesso dall’esponente di un ente (ad esempio dall’amministratore di una società), se il titolo dell’illecito lo prevede, può essere emesso un provvedimento di sequestro diretto del profitto del reato, da eseguirsi anche presso l’ente medesimo, ove il patrimonio dello stesso abbia tratto beneficio dal reato in parola.
Una delle principali matrici normative di tale fenomeno risiede nell’art. 322-ter del codice penale.
Di tale norma rilevano principalmente i seguenti incisi:
– “…è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto”
– “… il giudice, con la sentenza di condanna, determina le somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in quanto costituenti il profitto o il prezzo del reato ovvero in quanto di valore corrispondente al profitto o al prezzo del reato”
In sostanza, il sistema normativo, nel caso che ci interessa, prevede la confiscabilità (e, dunque, prima ancora, il sequestro) dei beni della società, proprio in quanto persona non estranea al reato.
Problemi specifici sorgono quando il prezzo/profitto, come spesso accade, sia costituito da denaro giacente su rapporto bancario dell’ente.
In particolare Leggi tutto “Sequestro preventivo di somme sul conto corrente della società per reati commessi dall’amministratore”

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Anticorruzione: denuncia di condotte illecite nella pubblica amministrazione, whistleblower, limiti e rischi del segnalante

Il Whistleblowing, com’è noto, indica quella particolare attività del pubblico dipendente (come pure del lavoratore di un’impresa privata che sia in particolari rapporti con la pubblica amministrazione) che, nell’interesse della pubblica amministrazione, segnala o denuncia condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del proprio lavoro.

Il pubblico dipendente che decide di esporsi a tale attività, lo fa per scelta volontaria, non essendovi obbligato, a meno che non ricopra particolari ruoli apicali previsti dal sistema anticorruzione.

Non solo, egli va incontro a qualche probabile incognita. Chi sceglie di esporsi, infatti, rischia di Leggi tutto “Anticorruzione: denuncia di condotte illecite nella pubblica amministrazione, whistleblower, limiti e rischi del segnalante”

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Frodi Iva: la prescrizione del reato dopo la sentenza Taricco 2

La Corte di Giustizia UE, sollecitata dalla Corte Costituzionale, ritorna sul tema dei termini di prescrizione delle frodi Iva e precisa meglio i limiti della propria prima pronuncia.

Tale prima sentenza aveva disposto una possibile disapplicazione della normativa italiana sulla prescrizione, in quanto troppo lassista e per questo non idonea a costituire un serio deterrente per quei gravi reati che, sottraendo gettito Iva – imposta destinata a far fronte agli obblighi di contribuzione degli stati membri – danneggiano gli interessi finanziari dell’Unione.

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Il crack delle cooperative edilizie

Le cooperative edilizie, come più in generale l’intero fenomeno cooperativistico, nascono per nobili scopi: consentire ai soci di risparmiare nell’acquisto di beni o servizi e, in particolare, di immobili.

La dura realtà dimostra però che, abbastanza spesso, queste società vengono utilizzate da imprenditori senza scrupoli, al fine di realizzare una sostanziale truffa ai danni di soci ignari (che quasi sempre si dimostrano troppo lenti nel rivolgersi ad un avvocato per operare i necessari riscontri).

Vista la diffusione del fenomeno, sono senz’altro opportune alcune brevi precisazioni in proposito.

1)       Il costo degli immobili da assegnare. La difesa più comune dei responsabili dei reati in questione consiste nel dire che la costruzione degli alloggi è costata più del previsto. A supporto di tale alibi, a volte vengono inserite in contabilità fatture per operazioni in tutto o in parte inesistenti, vale a dire fatture che rappresentano costi fittizi (la qual cosa integra gli estremi di un ulteriore reato). Per smascherare subito questo trucco, è indispensabile far eseguire una stima del fabbisogno di costruzione da parte di un tecnico di propria fiducia. Quando necessario si deve impugnare tempestivamente il bilancio di esercizio che recepisca i costi fittizi.

2)       I mutui bancari. Non di rado gli autori dei reati in questione riescono ad ottenere finanziamenti sovrabbondanti rispetto al reale scopo edificatorio, grazie alla complicità di funzionari di banca compiacenti. In questi casi, se non si smaschera subito il fenomeno illecito, si rischia di trovare una amara sorpresa al momento del rogito notarile di assegnazione, sotto forma di accollo di un mutuo molto maggiore del previsto. Occorre dunque agire tempestivamente operando una semplice operazione aritmetica (versamento totale previsto dagli stati di avanzamento + accollo mutuo previsto dal piano finanziario=costo di costruzione; il debito bancario complessivo della cooperativa non deve mai superare la somma dei versamenti per stati di avanzamento più l’accollo mutuo previsto). Quando necessario, si deve agire contro la banca che ha erogato più del dovuto, anche perché, svolgendo gli opportuni approfondimenti, ci si potrà accorgere che la banca, non di rado, avrà utilizzato il mutuo per rivestire di garanzia ipotecaria precedenti linee di credito che erano sfornite di un simile beneficio.

3)       I pagamenti in base al piano finanziario. Tutti i pagamenti devono essere fatti con un mezzo (assegno o bonifico) intestato rigorosamente alla cooperativa. Ciò anche quando viene prospettata la necessità di intestare il versamento ad una società consortile o capogruppo o, peggio, direttamente all’appaltatrice dei lavori. Chi utilizza l’acquisto di un immobile in cooperativa per veicolare i proventi di evasione fiscale, deve essere consapevole del fatto che, oltre a commettere probabilmente un reato (riciclaggio o autoriciclaggio), rischia seriamente di perdere quello che versa.  In caso di fallimento o liquidazione, è infatti difficile farsi riconoscere i versamenti fatti a soggetti diversi dalla fallita.

4)       La trascrizione della domanda giudiziale di trasferimento coattivo dell’immobile. Quando ci si rende conto che il piano di edificazione inizia a presentare seri dubbi di correttezza, è meglio non pensarci su due volte e trascrivere in conservatoria una domanda giudiziale volta ad ottenere l’assegnazione del proprio alloggio.

5)      Il fallimento della cooperativa (o, in alternativa, la sua liquidazione coatta). Gli imprenditori truffaldini, attraverso la gestione illecita delle cooperative pongono in essere delle vere e proprie bancarotte fraudolente ai danni dei soci. E’ dunque fondamentale denunciare per tempo la commissione di tale reato e, contemporaneamente, far dichiarare il fallimento (o lo stato di insolvenza) della società. In sede prefallimentare, la principale linea difensiva del responsabile sarà quella di affermare che la cooperativa non può essere sottoposta a fallimento, in quanto ente mutualistico. Per contro, occorre ricordare che le cooperative che svolgono (anche) attività commerciale possono essere assoggettate al fallimento. Infatti, lo svolgimento di attività commerciale deve essere verificato in concreto, al di là dell’attività mutualistica formalmente dichiarata. Chi richiede il fallimento dovrà solo dimostrare che la raccolta finanziaria operata dalla società (versamenti dei soci + finanziamenti bancari + eventuali altre fonti) è superiore al fabbisogno per la realizzazione degli alloggi e, quindi, non commisurata alle dichiarate finalità mutualistiche. In sostanza, il drenaggio di risorse finanziarie in misura superiore alle necessità mutualistiche fa presumere lo svolgimento di attività commerciale.

Autore dell’articolo Enrico Leo – tutti i diritti riservati

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Consorzio fra imprese: quando la società consortile rende prestazioni nei confronti dei terzi, la rifatturazione da parte delle consorziate non segue una regola fissa ma dipende dalla natura del rapporto interno

   Il consorzio (art. 2602 c.c.), nella sua forma più semplice, si basa su un contratto associativo con il quale più imprenditori disciplinano in modo uniforme alcune fasi produttive delle rispettive aziende (consorzi ad attività interna). Per esempio le attività volte a salvaguardare in modo omogeneo lo standard qualitativo di determinati prodotti di pregio.

   In altri casi, invece, gli imprenditori consorziati creano un nuovo soggetto – spesso una società consortile di capitali – la quale è deputata a portare avanti, in nome proprio ma nell’interesse delle imprese consorziate, una o più fasi dei rispettivi processi produttivi, come lavorazioni, trasporti, servizi tecnici, ecc.

   Si assiste quindi al fenomeno di un società consortile, partecipata da più società consorziate.

   In sostanza, si utilizza la logica del gruppo, secondo quel concetto, ben noto al capitalismo contemporaneo, di “spacchettamento” fra più soggetti formalmente autonomi di un’unica impresa, intesa in senso economico.

   I consorzi di questo tipo operano nel mercato come se fossero delle imprese autonome ma lo fanno con finalità mutualistica, in quanto il loro scopo non è la realizzazione di un utile da dividere tra i soci (consorziati), bensì quello di consentire a costoro il conseguimento di un vantaggio, sub specie di risparmio nei costi di produzione o di aumento dei ricavi generati dalle rispettive imprese.

   La finalità mutualistica della società consortile non le impedisce, però, di ricavare dal mercato i mezzi per il proprio sostentamento, secondo quella logica, propria del moderno diritto dell’economia, per la quale mutualità non vuol dire necessariamente assenza di ricavi o mancanza di economicità di gestione e di imprenditorialità dell’azione.

   I mezzi necessari per far fronte al funzionamento del consorzio, possono perciò essere reperiti in modi diversi, per esempio facendo pagare ai consorziati un corrispettivo a fronte dei servizi consortili oppure trattenendo una percentuale sulle vendite effettuate per loro conto o, ancora, fatturando direttamente ai terzi committenti, con un ricarico, le prestazioni che materialmente saranno eseguite da una o più consorziate.

   In considerazione delle molteplici modalità operative appena esemplificate, appare chiaro che, quando si rende necessario valutare le conseguenze giuridiche di una determinata prestazione resa dal consorzio, occorre ricostruire la sostanza dell’operazione, alla luce della natura del fenomeno consortile e dei rapporti intercorrenti, nel caso concreto, fra la società consortile e le singole consorziate, che con la prima hanno interagito.    

   La mancata considerazione di tutto ciò ha spesso condotto ad un approdo interpretativo erroneo e del tutto superficiale, in cui l’analisi della singola prestazione è stata considerata in modo impropriamente atomistico.

   Una delle più autorevoli e recenti ricostruzioni della fenomenologia consortile fin qui descritta è stata operata da Cassazione SS.UU. nn. 12190 e 12191 del 2016.

   Nel caso esaminato dalla Corte, il Consorzio aveva emesso, nei confronti della committente, una fattura maggiorata rispetto a quella emessa nei suoi confronti dalla consorziata che aveva eseguito materialmente l’appalto.

   Attraverso questo ricarico, il Consorzio aveva inteso trasferire sul prezzo pagato dal terzo committente i propri costi di funzionamento, che, altrimenti, sarebbero andati a gravare sulle imprese consorziate.

   La sentenza, nel ribadire l’importanza di una disamina in concreto delle ragioni che, nel singolo rapporto, hanno determinato la differenza di fatturazione, enumera le evenienze che possono verificarsi in proposito.

   Il minore importo fatturato al Consorzio dalla consorziata che esegue la prestazione può essere giustificato da una ripartizione di costi generali di gestione o da un addebito di costi specifici, legati alla singola commessa. Può essere dovuto al pagamento di provvigioni, da parte della consorziata, per il procacciamento dell’affare o, infine, costituire il corrispettivo delle prestazioni che il Consorzio ha fornito al committente in aggiunta e a completamento di quelle fornite dalla consorziata.

   Ne discende che, per qualsiasi effetto, compresi quelli di ordine fiscale, sarà indispensabile operare una corretta e puntuale ricostruzione della natura delle commesse, al fine di appurare le ragioni poste a base della differenza di fatturazione. 

   La sentenza in commento si è occupata espressamente della problematica di ordine fiscale, relativa al corretto ammontare della fatturazione cui è tenuta la consorziata nei confronti del consorzio.

   La pronuncia però, nella parte in cui prende espressa posizione in ordine alla questione, controversa, della corretta ricostruzione della natura delle società consortili, compone un mosaico in cui le tessere della mutualità si fondono armonicamente con quelle dello svolgimento di autonoma attività lucrativa, dettando un importante principio di diritto.

   Afferma che “La causa consortile non è ostativa allo svolgimento, da parte della società consortile, di una distinta attività commerciale con scopo di lucro. Costituisce questione di merito l’accertamento in ordine ai rapporti intercorsi tra la società consortile e la consorziata … nell’esecuzione delle commesse”.

   E ancora, viene precisato che la società consortile ben può realizzare autonomi ricavi, nascenti dalla rifatturazione, con ricarico, delle prestazioni eseguite in favore del committente da parte di una società consorziata.

   Tali principi possono e devono trovare applicazione anche in controversie diverse da quelle afferenti agli accertamenti fiscali sui ricavi delle consorziate.

   Essi devono costituire lo scenario di riferimento normativo anche per i casi ove venga sottoposto a scrutinio giudiziario il comportamento tributario non già della consorziata ma del terzo committente, addebitando a costui la circostanza di aver ricevuto la fatturazione direttamente dalla società consortile.

   In particolare, attesa la appena richiamata complessità dei rapporti potenzialmente intercorrenti fra società consortile e consorziate, non sarà sufficiente, in tema di riscontro delle fatture inserite in contabilità, dedurre puramente e semplicemente, in danno del committente, una mancata coincidenza fra società consortile che ha emesso la fattura e società consorziata che ha eseguito la parte più qualificante della prestazione fatturata.

   Sarà per contro indispensabile, ove si voglia legittimare la piattaforma sanzionatoria tributaria o penal-tributaria, dimostrare in modo puntuale per quali ragioni nel caso concreto – e con riferimento alla condizione sia oggettiva che soggettiva del terzo committente – non dovrebbe poter operare il meccanismo di rifatturazione descritto dalle Sezioni Unite e fin qui commentato.  

Autore dell’articolo Enrico Leo – maggio 2017 

 

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Bancarotta per distrazione: la nuova frontiera richiede che l’atto distrattivo presenti, già al momento della sua esecuzione, una concreta e riconoscibile attitudine a diminuire il patrimonio in modo pericoloso per le ragioni creditorie

Nuova tappa nel tormentato cammino che la Cassazione ha intrapreso da anni, con molti tentennamenti e dietro front, per dare alla bancarotta un profilo più umano, vale a dire più rispettoso del divieto di responsabilità penale oggettiva o di ruolo.

Il problema nasce da quella giurisprudenza, molto diffusa, la quale afferma che qualsiasi atto di diminuzione del patrimonio costituisce bancarotta in caso di successivo fallimento. Anche se tale fallimento intervenga a distanza di molti anni e anche se lo stesso non fosse minimamente prevedibile al momento del compimento dell’azione. Insomma, se vendi a cinque un bene che vale dieci, provochi una diminuzione patrimoniale netta e devi solo sperare di non fallire, poiché se interviene il fallimento, anche a distanza di molti anni e anche per ragioni del tutto indipendenti dalla svendita appena esemplificata, puoi rispondere di bancarotta.

Sul punto il caso Parmalat ha fatto scuola (in senso fortemente negativo per gli imputati), visto che sono state comminate condanne anche per fatti depauperatori posti in essere nel 1992, pur essendo intervenuto il fallimento solo nel 2004.

La sentenza 17819, depositata qualche giorno fa, nel tentativo di farsi carico di questa problematica, esprime i principi che qui di seguito si riassumono.

  1. Nessun problema si pone per quei comportamenti posti in essere in prossimità, cronologica e patrimoniale, dello stato di insolvenza (cosiddetta “zona di rischio penale”) in quanto per essi appare in tutta evidenza l’esistenza e l’accertabilità di un concreto pericolo per le ragioni dei creditori.
  2. Poiché i concetti di prossimità cronologica e patrimoniale sono elastici, occorre valutare attentamente le ipotesi dubbie. Su di esse si incentra l’elaborazione del criterio di discernimento proposto dalla Corte.
  3. L’analisi dell’atto incriminato deve essere condotta con riferimento sia alla sua oggettiva destinazione funzionale, sia alla consapevolezza che di tale destinazione potesse avere il soggetto agente. Per entrambi gli aspetti deve valere il criterio che l’accertamento va condotto “ex ante”, vale a dire sulla base del punto di vista che poteva essere disponibile al momento della sua implementazione e non invece sulla base di quanto sarebbe emerso solo in seguito.
  4. In particolare, ciò che conta è la situazione patrimoniale e finanziaria al momento del compimento dell’atto e non quella frutto, ad esempio, di un successivo tracollo economico non imputabile al soggetto agente.
  5. In sostanza, anche senza arrivare a sposare la teoria che vorrebbe l’esistenza di un vero e proprio nesso di causalità fra l’atto e il dissesto, si arriva oggi a dire che manca un elemento di addebitabilità, quantomeno soggettiva, in quei casi in cui non appaia evidente e non si riesca a dimostrare che al momento dell’atto, ed a causa di questo, si era già venuta a determinare una riconoscibile situazione di pericolo per il soddisfacimento degli interessi dei creditori.
  6. L’introduzione del requisito della congruenza dell’azione rispetto alla messa in pericolo del bene protetto dalla norma, vale a dire del soddisfacimento dei diritti dei creditori, e soprattutto della permanenza di tale congruenza fino alla declaratoria di fallimento, vale ad escludere dall’area di punibilità quelle condotte che, rientrando nel fisiologico azzardo imprenditoriale, apparivano giustificate dal fatto che, in quel momento, il successivo tracollo non era ragionevolmente prevedibile quale conseguenza dell’atto.

Resta da aggiungere che la sentenza appena commentata non solo non risolverà tutte le incertezze ma, ragionevolmente, ne produrrà di ulteriori. Essa, però, ha il pregio di porre l’accento sulla valutazione “ex ante” dell’elemento soggettivo che ha accompagnato l’esecuzione dell’atto.

E’ noto, infatti, che i comportamenti rispetto ai quali occorrere aggiungere chiarezza, a beneficio del sistema economico, sono quelli in cui l’imprenditore assume il rischio di diminuire il patrimonio ma lo fa quale inevitabile conseguenza del mestiere che ha scelto, vale a dire l’assunzione del rischio.

Gli altri, punibili, sono quelli che, a prescindere dal momento in cui vengono realizzati, comportano una coessenziale diminuzione del patrimonio, la quale appare fin da subito priva di qualsiasi giustificazione pertinente al merito imprenditoriale.

Non di rado i giudici confondono i due piani e assumono pronunce che penalizzano il merito manageriale, con un’impropria invasione di campo, la quale tende a giudicare ex post, sul presupposto dell’intervenuto depauperamento, azioni di impresa che presentano il solo difetto di non essere riuscite nel loro intento.

Autore Enrico Leo – aprile 2017

 

 

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Fondo patrimoniale e intestazioni di beni a terzi: l’imputato si salva dal sequestro solo a determinate condizioni

   Com’è noto, il Pubblico Ministero e la parte civile possono chiedere al giudice il sequestro conservativo dei beni dell’imputato, soprattutto per “bloccare” risorse  utili ai fini del risarcimento del danno causato dal reato.

  Per esempio, in caso di bancarotta o di reato tributario, viene richiesto il sequestro dei beni dell’amministratore della società responsabile del crack o della fraudolenta evasione di imposta.

   Questi sono i principali casi che possono presentarsi:

– trattandosi di fondo patrimoniale, oltre a quanto si dirà in seguito con riferimento agli atti a titolo gratuito, occorre considerare che la legge salvaguarda i beni del fondo per i debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, la qual cosa può porre dubbi interpretativi quando si ha a che fare con obbligazioni risarcitorie che nascono da alcuni tipi di reato, come ad esempio quelli tributari, visto che in simili ipotesi non è sempre facile verificare l’estraneità ai bisogni familiari dell’obbligazione rimasta inadempiuta;

– trattandosi, invece, di polizza assicurativa sulla vita, occorre verificarne la natura di strumento previdenziale o, per contro, di strumento finanziario;

– in ogni altro, caso occorre verificare la pignorabilità dei beni o diritti che si intende sottoporre a sequestro, secondo le regole civilistiche valide per specifiche categorie di beni o rapporti;

– quando i beni di cui si chiede il “blocco” sono formalmente intestati a terzi, è poi necessario verificare la natura dell’atto con cui detti terzi li hanno acquisiti, al fine di accertare se la formale intestazione sia da considerare inefficace rispetto al sequestro o, viceversa, possa validamente arginarlo. A questo proposito si possono indicare:

      ● atti dispositivi a titolo gratuito compiuti dall’imputato dopo la commissione del reato, i quali sono sempre travolti dal sequestro;

      ● atti a titolo gratuito compiuti nell’anno precedente la commissione del reato, i quali sono travolti dal sequestro se si prova l’intento frodatorio;

     ● atti a titolo gratuito o oneroso compiuti in epoca risalente a più di un anno prima della commissione del reato, che non sono mai travolti dal sequestro;

   ● atti a titolo oneroso eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti dall’imputato dopo la commissione del reato, i quali sono travolti dal sequestro se si prova la mala fede dell’acquirente;

   ● atti a titolo oneroso eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti dall’imputato in epoca risalente a non più di un anno prima della commissione del reato, i quali sono travolti dal sequestro se si prova la mala fede sia dell’imputato che dell’acquirente;

      ● atti rientranti nel disposto dell’art. 64 legge fallimentare, con riferimento ai reati previsti dalla medesima legge.

   In tutte le predette ipotesi, che rientrano nel concetto di revocatoria penale, l’accertamento dei fatti che legittimano l’apprensione del bene intestato a terzi ed il suo utilizzo per pagare il risarcimento del danno causato dall’imputato o per gli altri fini di giustizia penale, avviene in sede penale e trova il suo terreno d’elezione proprio al momento della richiesta di sequestro.

   Ne deriva la necessità, sia per la parte civile che per la difesa dell’imputato, di introdurre nel processo elementi probatori idonei a sostenere la sequestrabilità di determinati beni o, viceversa, la loro intangibilità.

  Considerando che, accanto alle statuizioni sulla libertà personale, l’odierno processo penale si occupa di rilevanti questioni economiche legate al reato e che, molto spesso, queste ultime colpiscono prima e più duramente delle prime, si rende indispensabile preparare per tempo una difesa efficace anche con riferimento agli aspetti patrimoniali fin qui richiamati.

Autore dell’articolo Enrico Leo – tutti i diritti riservati

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