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Il fallito può mentire al curatore? Obbligo di verità, facoltà di mentire e pericolo di autoincriminazione: tre possibili prospettive delle dichiarazioni rese agli organi fallimentari

Il fallito, vale a dire l’imprenditore individuale o il legale rappresentante della società fallita, viene ben presto a contatto con il curatore, il quale gli formula svariate domande. Le principali sono quelle destinate a conoscere la consistenza dell’attivo e la presenza di beni da poter utilmente liquidare, come pure quelle volte a ricostruire le cause del dissesto e quelle destinate ad eventuali chiarimenti di ordine contabile.

In questa fase, il fallito manifesta una comprensibile tendenza a intavolare un buon rapporto con il curatore e non sempre è in grado di rendersi conto della portata delle dichiarazioni che rende a verbale. Soprattutto se non accompagnato e adeguatamente assistito da un professionista con specifica formazione in materia.

Su alcune questioni il fallito non può mentire, in quanto esistono delle norme che gli impongono di dire la verità, stabilendo sanzioni penali per la trasgressione.

Parliamo innanzi tutto dell’art. 87 della legge fallimentare, il cui terzo comma dispone che, in sede di redazione dell’inventario il curatore invita il fallito a dichiarare se vi siano ulteriori attività fino a quel momento non appalesate, avvertendolo delle pene stabilite dall’articolo 220 della stessa legge, per il caso di falsa o omessa dichiarazione.

Su questo aspetto, il fallito non può dunque tenere un comportamento omissivo o reticente, poiché ne conseguirebbe un’incriminazione, a titolo doloso o anche colposo.

In realtà, nella prassi dei tribunali è molto raro incontrare un capo di imputazione di questo tipo, in quanto la mancata indicazione di beni viene sempre assorbita nel ben più grave reato di bancarotta per distrazione e anzi ne costituisce una delle più ricorrenti tecniche incriminatorie.

Ne consegue che è proprio con quest’ultima evenienza che il fallito deve fare i conti, allorchè si tratti di decidere quale debba essere il contenuto delle dichiarazioni da rendere al curatore.

L’imputazione di bancarotta per distrazione, sotto il profilo probatorio, si sviluppa attraverso quella peculiarità del diritto penale fallimentare che viene indicata come un’apparente inversione dell’onere della prova.

E’ la giurisprudenza a sottolineare che, in realtà, l’inversione dell’onere della prova è solo apparente e ciò consente che, in questi casi, vengano comminate condanne nel rispetto della presunzione costituzionale di non colpevolezza che, com’è noto, spetta all’accusa di ribaltare.

In sostanza, la mancata indicazione di un bene e la mancata dimostrazione del motivo per il quale lo stesso non è stato consegnato al curatore, sono comportamenti dai quali può essere desunta la prova della distrazione. E ciò anche in forza del fatto che l’art. 87, comma 3, del R.D. n. 267/1942 assegna al fallito un obbligo di verità circa la destinazione dei beni d’impresa. Ne consegue che, ai fini della prova della distrazione, assume rilievo la condotta infedele o sleale del fallito nel contesto dell’interpello. Non si tratta, dunque, di inversione dell’onere delle prova ma, invece, del rilievo indiziario di un contegno reticente.

Al di fuori del caso appena descritto, che si riferisce in modo specifico al dovere di dire la verità in ordine ai cespiti patrimoniali e alle conseguenze che la reticenza può comportare in ordine alla configurazione del reato di bancarotta per distrazione, esiste però un’area molto ampia di argomenti rispetto alla quale il fallito non ha un obbligo specifico di dire al curatore la verità.

Cosa accade ad esempio se un fallito dichiara falsamente, al curatore e alla polizia giudiziaria, che le scritture contabili sono andate distrutte a seguito di un allagamento ?

Nulla di penalmente rilevante.

Infatti, secondo recente giurisprudenza di legittimità, il delitto di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico (art. 483 c.p.) sussiste solo qualora l’atto pubblico che recepisce la dichiarazione del privato, sia ontologicamente preordinato a costituire prova della verità dei fatti narrati. Vale a dire che vi deve essere una norma giuridica che ricolleghi alla dichiarazione la specifica funzione di costituire prova della verità dei fatti che ne costituiscono l’oggetto. Ciò non accade per la dichiarazione resa dal fallito, la quale, per il solo fatto di essere recepita nel verbale del curatore, non diventa prova privilegiata della veridicità degli accadimenti.

In sostanza, ciò che il fallito dichiara, anche se a lui favorevole, non gli può giovare se non nel quadro e alla stregua di qualsiasi altro elemento raccolto nel corso della ricostruzione delle cause del dissesto.

Quello che il fallito dichiara al curatore, quando a lui sfavorevole, può per contro assumere un rilievo molto negativo e ciò sia per la mancanza di qualsiasi garanzia difensiva di tipo processual-penalistico, sia per il valore confessorio che la giurisprudenza gli attribuisce, sia, ancora, per il rilievo documentale che la stessa giurisprudenza attribuisce alla relazione del curatore.

Andiamo con ordine e cerchiamo di comprendere per quale ragione il fallito deve pesare bene ogni parola detta al curatore e deve munirsi di una valida assistenza legale di tipo preventivo.

Innanzi tutto è da dire che, nonostante i tentativi reiterati delle difese e due sentenze della Consulta, la Cassazione è monolitica nel dire che le garanzie difensive del codice di procedura penale non si applicano alle dichiarazioni rese dal fallito agli organi della procedura. In sostanza, non vale in questa fase il principio secondo il quale, quando un soggetto, ascoltato dalla polizia giudiziaria come persona informata sui fatti, inizi a dire cose dalle quali emergono indizi di reaità a suo carico, occorre “interrompere il verbale” e invitarlo a munirsi di un difensore.

Le Procure, forti di questa monoliticità, stentano a iscrivere il fallito nel registro degli indagati e preferiscono, prima di farlo, che il curatore gli faccia fare una bella serie di dichiarazioni eventualmente autoincriminanti. Spesso i pubblici ministeri lo fanno addirittura impartendo al curatore specifiche direttive in ordine alle domande da porre. In sostanza utilizzano il curatore come loro “longa manus”, ben sapendo che nessun giudice sarà disposto a dire che il curatore è assimilabile alla polizia giudiziaria. E’ evidente che, in questa situazione, chi inizi a parlare col curatore senza aver prima consultato un avvocato esperto nel settore, o è un santo o è un kamikaze.

Tutto ciò, ove ve ne fosse ancora bisogno, è aggravato dal fatto che la relazione del curatore, la quale recepisce al suo interno la letterale trascrizione degli interrogatori del fallito, viene acquisita, senza indugio e nella sua integralità, al fascicolo del dibattimento penale, alla stregua di un qualsiasi altro documento. Inoltre il curatore nel corso del suo esame testimoniale viene ascoltato “de relato” su quanto a lui dichiarato dal fallito e da lui trasposto nella suddetta relazione, ex art. 33 legge fallimentare.

Fallito avvisato ….

Autore dell’articolo Enrico Leo – tutti i diritti riservati

 

 

 

 

 

 

 

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Se il Fisco non prova l’accordo fraudolento, non può rivalersi sull’acquirente ma attenzione alla forza delle presunzioni

La classica frode Iva (in alcuni casi, frode carosello), nonostante alcune varianti di volta in volta riscontrabili, riproduce essenzialmente uno schema consueto.

Esemplificando, fra l’azienda che produce un bene e che lo vende (o lo esporta in Italia) e l’azienda che lo acquista, si inserisce un terzo soggetto che, sfruttando alcuni meccanismi previsti dalla norma tributaria, si interpone fittiziamente, con il preciso proposito di non riversare all’erario l’Iva versatagli dall’acquirente.

Si parla in proposito di operazioni soggettivamente inesistenti, proprio per la ragione che l’operazione di per sé esiste ma, nella sostanza economica, il vero venditore è colui che ha prodotto il bene e non quello che figura sulla fattura ricevuta dall’acquirente, soggetto, appunto, fittiziamente interposto.

Poiché, com’è ovvio, il soggetto interposto non ha nulla da perdere, l’Erario cerca sempre di rivalersi a carico dell’acquirente, recuperando a tassazione l’imposta detratta, e per fare ciò deve necessariamente postulare un accordo fraudolento fra quest’ultimo e l’interposto. Accordo che, quando esiste, prevede una divisione fra i due del beneficio dell’Iva non versata, in modo che l’acquirente detragga l’Iva pagata e benefici di un ritorno corrispondente alla quota parte di quella non versata dal venditore interposto.

L’accordo fraudolento, però, deve essere non solo dedotto ma anche provato.

A tal fine, solitamente, l’Ufficio si dilunga non poco nell’allegazione di svariati elementi atti a dimostrare la natura fittizia e fraudolenta del soggetto interposto, che com’è ampiamente noto, viene definito “cartiera”, in quanto, lungi dall’essere un vero imprenditore, svolge come unica attività quella di stampare false fatture.

Quello che spesso manca nelle architetture a sostegno dell’avviso di accertamento è, invece, la prova della consapevole partecipazione alla frode da parte del contribuente.

Ma attenzione, si tratta di una prova che, per consolidata giurisprudenza, può essere fornita anche per presunzioni, vale a dire attraverso l’allegazione di concludenti indizi dai quali si possa desumere la conoscenza o almeno la conoscibilità in capo all’acquirente dello schema fraudolento.

E l’enfasi va necessariamente posta su ciò che costituisce la frontiera più arretrata della difesa del contribuente: la conoscibilità, detta anche negligenza negoziale.

In sostanza, di fronte alla prova, fornita dall’Ufficio, di una serie di elementi dai quali si possa desumere che un imprenditore di media avvedutezza avrebbe compreso la reale natura e le reali intenzioni del venditore a cui egli stava per pagare il corrispettivo, comprensivo dell’Iva, sarà onere dell’acquirente fornire la prova contraria e cioè la prova della propria buona fede.

A tal fine non saranno sufficienti le pur regolari scritturazioni contabili, contenenti l’annotazione dei pagamenti. Meglio sarà allegare fatti più concreti, come ad esempio, la prova concreta dell’intervenuto pagamento delle forniture, con conseguente addebito bancario, a seconda del mezzo prescelto, il quale, inutile dirlo, dovrà essere tracciabile.

Autore Enrico Leo. Tutti i diritti riservati

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Responsabilità medica: sull’ambito di operatività della scriminante della colpa lieve – Giurisprudenza penale

Cassazione Penale, Sez. IV, 6 giugno 2016 (ud. 11 maggio 2016), n. 23283 Presidente Blaiotta, Relatore Montagni, P.G. Cedrangolo Segnaliamo, in tema di responsabilità medica, la pronuncia numero 23283 del 6 giugno 2016 con cui la quarta sezione penale della Cassazione ha fatto il punto sulla rilevanza delle linee guida a seguito della riforma di cui …

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Intestazione a terzi di beni immobili, automobili o barche, per sottrarsi al pagamento dei debiti

Novità legislative per chi si spoglia dei propri beni per sfuggire ai creditori.

Con la nuova norma introdotta dal decreto legge 83/2015 sarà inutile trasferire i propri beni a terzi a titolo gratuito, in quanto il creditore potrà pignorarli come se fossero ancora intestati al debitore, senza dover più imbarcarsi in una causa per revocatoria.

Alla luce di tale novità, per chi volesse mettere i propri beni al riparo da eventi patrimoniali sfavorevoli, diviene ancor più importante concepire per tempo – dunque prima della nascita del debito – adeguati strumenti di protezione o segregazione patrimoniale.

E’ facile intuire, peraltro, che si continuerà ad assistere a fenomeni di azioni “last minute” e, in questo caso, i protagonisti avranno fatto ricorso alla vendita, vera o, più spesso, simulata.

La vendita, infatti, essendo un atto a titolo oneroso, non rientra nel range operativo della nuova norma.

La vendita fittizia però, com’è noto, presenta difficoltà e rischi che negli ultimi anni sono andati via via crescendo.

Difficoltà operative di ordine pratico, rischi di revocatoria, soprattutto se il creditore è in grado di raggiungere la prova della natura fittizia dell’atto, e rischi penali.

Questi ultimi insorgono spesso come conseguenza della necessità, prevista dalla legge, di dichiarare al notaio i mezzi finanziari attraverso i quali è stato pagato il prezzo.

Compiere atti simulati o fraudolenti sui propri beni al fine di sottrarsi all’adempimento di un’obbligazione, infatti, può costituire reato. Integra, ad esempio, questo delitto la condotta di chi simuli la vendita di un bene attraverso giri fittizi di assegni atti a dimostrare falsamente l’intervenuto pagamento del prezzo.

E la forma di reato può essere anche più grave quando, poi, con successivi passaggi artificiosi, si tenti di dissolvere ulteriormente le tracce del bene sottratto ai creditori.

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Cooperative edilizie: la banca mutuante non può minacciare di vendere all’asta gli immobili dei soci se non ha frazionato il mutuo e l’ipoteca

  Cass. civ. Sez. I, Sent. 21-06-2013, n. 15685, ha stabilito un principio i cui risvolti pratici non saranno molto graditi agli Istituti di credito ma che, al contrario, sembrano destinati a far tornare la serenità in molte famiglie assegnatarie di alloggi di cooperative edilizie o promissarie acquirenti di immobili da costruire.

  Il supremo collegio ha dettato il principio in parola partendo dal caso di una cooperativa edilizia che, contratto un mutuo con relativa ipoteca sugli immobili da realizzare, non aveva poi restituito i soldi alla banca. Esso è però estensibile, almeno in parte, anche per la tutela di promissari acquirenti di immobili da costruire.

  Per comprendere come, nella pratica, si possa verificare l’insoluto, è bene richiamare lo schema operativo classico delle cooperative di edificazione.

  La società, quando non usufruisce di contributi statali, realizza le costruzioni attingendo a due fonti: le anticipazioni dei soci ed il credito bancario.

  Dal punto di vista bilancistico ed in estrema sintesi, entrambe le poste rappresentano per la cooperativa dei debiti che, sotto il profilo patrimoniale, si compensano con il valore attivo rappresentato dal costo dei terreni acquistati e delle costruzioni realizzate.

  Attivo e passivo sono destinati ad elidersi al momento dell’assegnazione degli immobili ai soci. Al verificarsi di quell’evento, la posta rappresentata da quanto la cooperativa ha ricevuto dai soci in conto costruzione si azzera, visto che a fronte degli acconti versati gli assegnatari ricevono la casa a suo tempo prenotata.

  Ma anche il debito verso la banca si deve azzerare. Ciascun socio, infatti, nell’atto di prenotazione e di accettazione del piano finanziario individuale, avrà indicato se ed in quale misura egli intenda avvalersi dell’accollo di una quota mutuo. La cooperativa amministrata da un Cda virtuoso, al momento di accendere il mutuo, si sarà dunque regolata sulla base della sommatoria delle richieste di accollo, con il risultato che, all’atto dell’assegnazione, il debito verso la banca sarà integralmente accollato dagli assegnatari.

  Se questa è la fisiologia e se si tiene conto del fatto che anche eventuali sopravvenienze, se legittime, possono essere addebitate ai soci, appare spontaneo concludere che, quando una cooperativa si rende morosa verso la banca, di solito ciò accade a causa della mala gestio degli amministratori.

  La cronaca tristemente ricorrente di casi del genere, etichettati come truffe ai danni dei soci, dimostra che, spesso, soggetti abituati ad operare nel sottobosco della cooperazione edilizia, organizzano iniziative edificatorie con l’unico scopo di appropriarsi delle ingenti somme affidate alla loro gestione.

  Costoro, grazie alla predisposizione di bilanci falsi, alla carenza di controlli o alla “disattenzione” dei controllori:

  • Richiedono mutui esorbitanti rispetto alle necessità dei soci, approfittando spesso di periti e funzionari compiacenti;
  • Gonfiano la prospettazione dei costi di costruzione ed ottengono dai soci anticipazioni superiori al necessario;
  • Distraggono una buona parte dei soldi e, in particolare del mutuo bancario, con il risultato che, al momento dell’assegnazione, i soci si rendono conto che sulle loro case grava un’ipoteca ben maggiore di quella corrispondente alla quota di accollo pattuita con la cooperativa. Paradossalmente, minore è la quota di mutuo richiesta, maggiori sono le somme già versate alla cooperativa e più si rischia. Fino al caso di quei soci che, non avendo chiesto alcun mutuo, si trovano a dover pagare la casa due volte.

  Gli Istituti mutuanti, infatti, facendo leva sull’intero ammontare dell’ipoteca, originariamente unitaria, azionano il diritto di credito senza frazionare il mutuo, vale a dire in via solidale. Il risultato è che ciascun socio viene chiamato a corrispondere alla banca una quota proporzionale del prestito, che non tiene conto dell’accollo pattuito a suo tempo. Così, ad esempio, a chi non aveva pattuito alcun accollo – e perciò ha già saldato alla cooperativa l’intero corrispettivo – viene richiesta la stessa quota di chi aveva stabilito di prendere il mutuo.

  E anche quando la banca si dice formalmente disposta ad ottemperare alla legge, che impone il frazionamento (D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 39), molto spesso pretende di farlo obbligando i soci ad accollarsi non la quota da costoro a suo tempo pattuita ma, invece, quella corrispondente alla frazione aritmetica dell’intero insoluto.

  Un simile contegno, che è illegittimo sotto diversi profili e, in alcuni casi, ove accompagnato da pressioni psicologiche, potrebbe addirittura integrare gli estremi di reato, è stato oggi sconfessato dalla Suprema Corte, la quale, riprendendo il filo conduttore di una pronuncia del 2008 (Cass. 20 marzo 2008, n. 7453), ha applicato quanto previsto dall’art. 1273, u.c. cod. civ. in materia di accollo. Vale a dire che il terzo accollante (nel nostro caso il socio) “… è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito … “. Cioè nei limiti dell’importo che il socio, nell’atto di prenotazione intercorso con la cooperativa, aveva pattuito di accollarsi, quale quota di mutuo in conto corrispettivo.

  La sentenza ha dunque stabilito che:

“L’ipoteca, dopo il frazionamento, deve garantire soltanto la quota di mutuo che il terzo si è accollato e non una quota corrispondente al valore della singola unità rispetto al valore del complesso delle unità immobiliari gravate dall’ipoteca;”

“rientra nel rischio accettato dalla banca, nell’erogare il mutuo senza procedere al frazionamento, la possibilità che una parte dell’importo mutuato non sia più assistito da una garanzia ipotecaria ed è, invece, da escludere che la garanzia possa trasferirsi sulle altre unità immobiliari in misura superiore alla quota di mutuo accollata dagli altri acquirenti.”

“Nel caso in cui il frazionamento redatto dal notaio in sostituzione della banca non rispetti i criteri dettati dalla legge ed anche ove ciò accada per le indicazioni date dal presidente del tribunale nel suo decreto, il frazionamento deve ritenersi nullo (totalmente nel caso in cui l’acquirente abbia pagato il prezzo senza accollarsi alcuna quota del mutuo; ovvero parzialmente nella parte in cui il frazionamento abbia posto a carico di una unità immobiliare una quota del mutuo superiore a quella accollatasi dal suo acquirente).”

“La nullità può essere accertata in un giudizio contenzioso nel quale non sono contraddittori necessari nè gli altri acquirenti né il mutuatario.”

Autore dell’articolo: Enrico Leo. Tutti i diritti riservati.

 

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Bancarotta per falso in bilancio: la difesa del sindaco in punto di dolo

  Molti sindaci di società fallite rischiano di essere incriminati per bancarotta societaria ex art. 223, 2° co. n. 1 della legge fallimentare. Quando ciò avviene, spesso l’accusa tende a ricostruire il loro atteggiamento soggettivo in termini di dolo eventuale, pur senza nominare espressamente tale istituto.

  Infatti, in mancanza di prove più specifiche in ordine alla collusione dei controllori con i controllati, la tendenza è quella di enfatizzare l’incongruità delle poste di bilancio incriminate, definendola di  macroscopica evidenza, per poi concludere che il fatto che i sindaci abbiano concorso ad approvare quel bilancio, senza avanzare rilievi, costituisce la dimostrazione della consapevolezza dei falsi e della volontà di concorrere ad occultarli.

   Tale opzione ricostruttiva può prestare il fianco a critiche e lasciare spazi efficaci alla difesa.

  Punto di partenza è il contenuto della norma in questione, il quale, con l’espressione “hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622 …”, richiama, in punto di dolo, la norma sulle false comunicazioni sociali, la quale, a sua volta, prevede che, ai fini della punibilità, debba ricorrere nell’agente “l‘intenzione di ingannare i soci o il pubblico” e “il fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto”.

   Ne discende che, anche ove realmente presenti, le macroscopiche distorsioni del documento contabile non possono essere considerate, da sole, sufficienti a fondare la prova del dolo del sindaco, oltre la soglia del ragionevole dubbio. Invero, per quanto deprecabile sotto altri aspetti, ai fini penalistici in parola non è inverosimile pensare ad un controllore che abdichi volontariamente ai suoi doveri, partecipando formalisticamente ad un consistente numero di collegi, senza svolgere, anche solo per mancanza di tempo, alcuna attenta e penetrante azione di controllo. Costui, a causa di tale opzione, ben potrebbe rischiare di non accorgersi delle false appostazioni, pur senza essere minimamente animato dalle finalistiche intenzionalità previste dalla norma richiamata.

  Secondo Cass. pen. Sez. V, 24/11/2010, n. 2784, la disposizione sulle false comunicazioni sociali, come uscita dalla novella del 2001, prevede la presenza nel soggetto agente “…del dolo generico (rappresentazione del mendacio) e di un dolo intenzionale di inganno dei destinatari, previsto per fugare ogni possibile lettura in chiave di dolo eventuale … (oltre che di un dolo specifico, rispetto ai contenuti dell’offesa, qualificata da ingiusto profitto)”.

  Questa linea di pensiero è stata di recente ripresa da Cass. pen. Sez. feriale, 27/08/2013, n. 46151, la quale, se pure con riferimento a diverso reato, ha preso di nuovo in esame le caratteristiche del dolo intenzionale e gli elementi per un valido riscontro processuale del medesimo. Per quello che può interessare il comportamento del sindaco fin qui esaminato, di notevole interesse è la proposizione decisoria secondo la quale “La prova del dolo intenzionale non può derivare esclusivamente dal comportamento non iure dell’agente ma deve essere inferita anche da altri elementi sintomatici…”

   Come pure la statuizione secondo la quale l’avverbio “intenzionalmente” vale a rendere necessario che “l’evento sia la conseguenza immediatamente presa di mira dall’agente, escludendo, in tal modo, le condotte poste in essere sia con dolo diretto che con dolo eventuale”.

   Tutto ciò comporta che, sebbene non sia indispensabile la prova specifica della collusione con gli amministratori, per l’accertamento del dolo non sarà sufficiente la mera constatazione del comportamento illegittimo del sindaco, consistito nel trascurare un’attenta disamina del bilancio, da cui avrebbe potuto ricavare la conoscenza delle alterazioni. Per la condanna a titolo di dolo, sarà invece indispensabile dare prova di elementi circostanziali idonei a dare conto delle specifiche ragioni che hanno determinato l’inerzia del controllore.

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Condannato il commercialista che “aiuta troppo” il proprio cliente

Un consulente, commercialista della società fallita, viene condannato per concorso nella bancarotta per distrazione, posta in essere dall’amministratore.

Si tratta della nota figura del c.d. extraneus, punito a titolo di concorso nel reato commesso dal soggetto che riveste la qualifica soggettiva propria di una determinata ipotesi criminosa, ad esempio la qualifica di amministratore di una società commerciale rispetto alla bancarotta o ad altri reati societari.

Questo il fatto: il consulente, oltre ad essere commercialista della fallita, in qualità di amministratore di altra società, partecipata dalla fallita, aveva accettato un versamento operato dalla prima e contabilizzato dalla percipiente “in conto aumento di capitale sociale”.

La sentenza di condanna riteneva importante la collocazione temporale del detto trasferimento di denaro, avvenuto in epoca molto vicina al mancato pagamento del debito che poi determinava il fallimento. Alla luce di ciò, il versamento veniva giudicato come volto a svuotare la cassa della fallita.

I giudici valorizzavano altresì il fatto che il programmato aumento di capitale della partecipata non aveva in realtà avuto luogo e, dunque, “veniva a mancare il titolo giustificativo per ritenere regolare il trasferimento di fondi … ”

Inoltre, erano emerse nel corso del processo, sia l’ assenza di una necessità immediata che la partecipata disponesse delle somme corrispondenti all’aumento del capitale sociale, sia la circostanza, ritenuta anch’essa rilevante, che la stessa, dalla sua costituzione al fallimento, non aveva svolto alcuna attività.

La difesa del commercialista aveva insistito nel dedurre sia l’assenza di un contributo causalmente rilevante, sia la mancanza della volontà di aiutare gli organi della fallita a distogliere l’importo dalle ragioni creditorie (depauperamento o ostacolo frapposto alla pronta fruibilità).

In particolare, il consulente, quale amministratore della percipiente, non aveva fatto altro che recepire una decisione già assunta dall’amministratore della fallita. Inoltre, la ricezione di una somma di denaro giustificata da una causale lecita, doveva considerarsi condotta non censurabile.

La condanna veniva da ultimo confermata in sede di legittimità (Cass. pen. Sez. V, 18/04/2013, n. 40332), ove si ribadiva che i giudici del merito avevano correttamente ritenuta provata la sussistenza del dolo del consulente, volto ad aiutare il proprio assistito a porre in essere una manovra distrattiva ai danni dei creditori.

Pare evidente che la ragione della condanna risiede nell’aver ritenuto fittizio l’aumento di capitale a cui era intitolato il trasferimento della somma, come pure nell’aver ritenuto che il commercialista, per la sua contiguità con l’amministratore della fallita e per il suo ruolo di amministratore della partecipata, fosse ben consapevole di tale fittizietà.

Ciò nonostante, desta una qualche perplessità l’aver ritenuto sussistente il carattere distrattivo dell’operazione e, di conseguenza, l’aver sentenziato la consapevole partecipazione del commercialista a un’operazione frodatoria.

L’eccessiva estensione del carattere di lesività per il ceto creditorio, attribuita ad operazioni formalmente irreprensibili, rischia infatti di penalizzare la normale operatività economica.

Pur considerando che l’evento del reato di bancarotta per distrazione consiste nella lesione dell’interesse dei creditori e che tale lesione viene individuata anche quale ostacolo o ritardo frapposto alla realizzazione delle loro ragioni, non può prescindersi dai seguenti rilievi.

La mera dazione di una somma ad una società partecipata, a titolo di “futuro aumento di capitale” non può ritenersi atto squilibrato sotto il profilo economico patrimoniale. Vale a dire che esso non può integrare gli estremi di un trasferimento dal carattere sicuramente depauperatorio per la fallita, la quale, invero, mantiene nel proprio patrimonio sia il valore della partecipazione sia, eventualmente, quello del credito.

In definitiva, in mancanza della dimostrazione della (consapevolmente programmata) incapienza della partecipata, che nel processo in esame sembra non aver avuto ingresso nel materiale probatorio, non si può dire che l’atto incriminato sia sicuramente fittizio, né che abbia arrecato pregiudizio ai creditori, né tantomeno che esso sia connotato da una natura ontologicamente depauperatoria.

Autore dell’articolo: Enrico Leo. Tutti i diritti riservati.